사례헌법학

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사례헌법학

책명 :	事例憲法學
판명 :	신정판
저자 :	許營
발행일:	2000년 1. 15
면수:	446면
정가:	22,000원


	머리말 \| 차 례

≪머리말≫에서

新訂版을 내면서

재작년 3월 사례헌법학을 출판한 후에 저자가 접수한 독자들의 건설적인 제의를 받아들여 책을 새롭게 편집해서 보다 공부하기 편하게 새로 꾸미고 내용도 많이 보충한 것이 이 신정판이다.

우선 제 1 편 '헌법사례의 접근방법론'의 서술내용을 독자들이 보다 쉽게 이해할 수 있도록 표현을 바꾸고 필요한 부분에서는 각 항목마다 검토순서를 요약해서 박스로 정리해 두었다.

제 2 편 '구체적인 헌법사례'에서는 시사적인 다섯 문제를 새로 보충했고 모든 사례의 배열순서도 우리 헌법의 조문에 따라 다시 정리.배열했다. 그리고 각 사례문제마다 관련논점과 답안작성요령 내지 지침을 미리 제시해서 독자들이 이 요령과 지침에 따라 스스로 문제를 풀어볼 수 있도록 배려했다. 그뿐 아니라 문제의 해답을 서술하는 부분도 논점별로 항목을 붙여서 설명함으로써 독자들의 이해를 돕는 방향으로 고쳤다.

제 3 편 '단답형 사례와 기본권의 논점정리'에서도 최근의 판례내용을 공부할 수 있도록 20문제를 새로 더 추가했다.

그에 더하여 이 책에서 인용한 헌법사례는 독자들의 편의를 위해서 그 판례의 핵심적인 판시요지를 각주에 요약 서술하면서 필요에 따라 평석까지 해 두었다. 그리고 모든 인용 헌법판례는 헌법재판소가 발간한 판례집 또는 공보에서 그 해당 수록면을 표시해 줌으로써 쉽게 찾아볼 수 있게 했다.

관련법령과 판례는 1999년 11월말을 기준으로 모두 up date 했다. 따라서 이때까지의 법령제정 및 개정내용과 10월말까지 선고된 헌법판례는 빠짐없이 책 내용에 반영했다.

2월의 법학석사학위취득을 앞두고 사법시험에도 합격하여 경사가 겹친 정해영(鄭海永) 조교가 이 책의 교정을 도맡아 꼼꼼하게 검토해 주었다. 정군의 노고에 감사하면서 큰 성공을 빈다.

오랜 경륜에서 나오는 전문적인 안목으로 책을 새롭게 편집해 준 신조사 이종운(李鍾雲) 주간님께도 사의를 표한다.

2000년 1월 1일 새 천년의 아침에
著者 Y. H.

초판의 머리말

헌법은 국가생활의 큰 흐름을 규범적으로 주도하면서 사회통합의 공감적인 가치인 국민의 기본권을 실현하기 위한 통합적인 가치규범이다. 따라서 헌법은 추상적인 법규범이 아니라 국민의 일상생활에 파고들어 국민의 일상생활에 의해서 실현되고 발전되는 국민의 생활규범이다. 그렇기 때문에 모든 헌법문제는 국민생활과 직결되는 문제들이다. 지난날 헌법이 생활규범으로 기능하지 못하고, 헌법문제가 국민생활과 동떨어진 정치문제로만 인식되었던 까닭은 헌법이 사회통합의 가치규범적인 기능보다는 통치의 수단과 도구로만 기능했던 우리의 왜곡되고 불행한 헌정사 때문이었다.

그러나 이제는 사정이 달라졌다. 헌법에 대한 국민의 인식도 달라졌고 기본권의 소중함에 대한 헌법감각이 국민의 일상생활에서 점점 확산되어 가고 있다. 이제 우리 국민도 공권력에 의한 기본권침해를 무비판적으로 받아들이지는 않는다. 참으로 다행한 일이고 바람직한 현상이다. 우리가 민주헌정의 선진대열에 들어서기 위해서는 투철한 기본권의식을 가진 민주시민이 사회의 중심적인 세력으로 자리잡아야 하기 때문이다. 늦었지만 우리는 지금 그 길로 가고 있는 것으로 보인다.

이러한 국민의 헌법의식 변화를 더욱 촉진시키고 헌법의 생활규범성을 높이기 위해서 펴낸 것이 이 책이다. 우리 일상생활에서 흔히 경험하게 되는 평범한 사례들을 헌법이라는 생활규범에 비추어 그 헌법적인 의미를 분명하게 밝혀 줌으로써 생활과 헌법을 연관시키려고 노력한 연구결과가 이 '사례헌법학'이다.

우리의 법학교육이 지금까지 생활과 유리된 추상적인 이론중심의 교육이었기 때문에 법학을 전공한 사람들조차도 생활주변에서 겪게 되는 일들을 법적으로 분석.정리하고 평가하는 능력이 매우 부족했다. 암기위주의 법학교육과 객관식 내지 논술형 시험으로 실시되는 각종 국가고시제도가 남긴 부정적인 부산물이라고 볼 수도 있다. 이제는 우리의 법학교육도 산 법학교육으로 바뀌어야 할 때가 되었다. 그래서 법학을 전공한 사람이면 누구나 다른 사람의 도움 없이 자신과 이웃의 생활주변에서 일어나는 모든 법적인 분쟁을 능숙하게 분석.정리.평가할 수 있는 기능적인 생활법조인이 될 수 있도록 교육해야 한다. 각종 국가고시도 객관식 내지 암기식 논술형 시험을 지양해서 하루 속히 사례해결시험으로 바뀌어야 한다. 법조인을 선발하는 국가고시가 서구 선진국에서는 이미 오래 전부터 사례해결형 문제로 실시되고 있다는 점을 우리도 타산지석으로 삼아야 한다. 다행히 몇년 전부터 사법시험을 비롯한 각종 국가고시에서 출제방법을 사례형으로 바꿔보려는 움직임이 일고 있는 것은 매우 바람직한 일이다. 늦었지만 더욱 발전적인 시험제도개혁으로 정착되어 나가기를 바란다.

그러기 위해서는 우선 대학에서의 법학교육 방법부터 획기적으로 달라져야 한다. 구체적인 사례문제를 다루는 연습강좌의 시간과 비중이 지금보다는 많이 증가해야 한다. 그래서 학생들이 추상적인 이론강의를 통해서 얻은 지식을 구체적인 사례를 해결하는 데 활용할 수 있는 기술과 능력을 기를 수 있도록 지도해야 한다.

이 책은 학생들에게 헌법지식을 활용해서 구체적인 생활문제를 헌법에 따라 해결할 수 있는 기법과 능력을 훈련시키는 데 도움이 되도록 짜여졌다. 따라서 이 책은 저자의 '한국헌법론'과는 기능적인 보완관계에 있다. '한국헌법론'을 통해서 터득한 헌법이론과 지식을 응용하는 길잡이가 바로 이 책이기 때문이다.

우리 일상생활에서 생길 수 있는 구체적인 헌법사례는 무한정하기 때문에 이 책에서는 특히 모든 기본권분야에 걸쳐 정형적이고 표준적인 헌법사례를 제시하고 그 사례를 분석.정리.해결하는 기본적이고 원칙적인 틀을 제시하려고 노력했다. 따라서 이 책에서 제시하고 있는 기본적인 사례접근방법과 해결기법을 터득하면 어떠한 헌법사례라도 독자적으로 해결할 수 있는 know how가 축적될 수 있으리라고 믿는다. 그렇기 때문에 이 책이 담고 있는 개별적인 사례문제와 그 해법을 일일이 암기하는 것은 불필요하고 무모한 일이다. 헌법사례문제는 얼마든지 변형시킬 수도 있고 또 새로 만들 수도 있기 때문이다.

이 책의 독자들은 제 1 편에서 헌법사례문제에 접근하는 기본적인 기법과 틀을 익힌 다음 제 2 편에 들어 있는 50개의 생활관련 헌법사례와 그 해법을 통해 구체적인 헌법사례를 해결해 나가는 데 필요한 논증형식과 논리를 자기 것으로 소화하도록 힘써야 한다. 그러기 위해서는 제 2 편의 각 사례문제에 대한 저자의 해법과 논증에 대한 비판적인 수용이 바람직하다. 저자로서는 최선의 해법과 논증을 위해서 노력했지만 독자들은 각자의 입장에서 저자가 제시한 해법과 논증의 강점과 약점을 짚어 나가면서 나름대로의 논리를 개발해 보는 것도 하나의 방법이 될 것이다. 제 3 편에서는 제 2 편에 수록한 14개의 유사문제를 풀기 위한 해결지침을 제시해 놓았기 때문에 이 해결지침을 참고로 해서 독자들 스스로 사례문제를 완전하게 풀도록 노력한다면 실력향상에 많은 도움이 될 것이다. 제 3 편에 들어 있는 기본권의 논점정리는 50개의 단답형 사례를 통해서 그 동안 우리 헌법재판소의 판례로 확립된 헌법소송법적인 핵심논점을 비롯해서 기본권의 주요논점들을 정리해 두었다. 따라서 제 3 편의 헌법사례에서는 제 2 편의 체계적인 해법기술과는 달리 그 사례에 들어 있는 논점 중심으로 문제를 단답형으로 푸는 틀을 제시하는 데 주안점을 두었다. 그렇기 때문에 독자들은 제 3 편에 들어 있는 주요사례도 제 2 편에서 제시한 체계적인 틀에 따라 스스로 논리와 논증을 개발해 보는 것도 좋은 공부방법이 될 것이다.

이 책의 교정과 색인작업을 맡아 준 헌법재판소 연구비서관 겸 연세대학교 법과대학 강사 明載眞 박사와 저자의 조교 연세대학교 대학원 趙在炫 군에게 큰 고마움을 표하면서 하루속히 뜻한 일을 이루기 바란다.

차일피일 미루는 저자를 채찍질해서 이 책을 기어코 탈고하게 만든 新潮社李明載 사장님께 진심으로 감사하면서 발전을 빈다.

1998년 3월 역삼동 서재에서

著者 Y. H.

≪차 례≫

제 1 편 헌법사례의 접근방법론
            I. 기본권에 관한 사례문제의 특징과 해결의 과제   25
           II. 기본권사례의 일반유형과 해결지침   26
               1. 일정한 국가작용이 기본권을 침해했는지를 묻는 문제/ 27
               2. 불평등한 차별대우가 평등권침해에 해당하는지를 묻는 문제/ 28
               3. 국민이 기본권에 의해 국가에 일정한 공권력작용을 요구할 수 있는지를 묻는 문제/ 34
               4. 일정한 법령이 기본권과 조화될 수 있는지를 묻는 문제/ 34
               5. 기본권구제의 절차를 묻는 문제/ 40
           III. 평등권침해사례문제의 특성과 해결방법   44
               1. 법규범에 의한 평등권침해/ 45
               2. 행정 및 사법작용에 의한 평등권침해/ 50
           IV. 직업의 자유에 관한 사례문제의 특성과 접근방법   53
               1. 직업의 자유를 제한하는 사례문제에서의 단계이론의 적용/ 53
               2. 직업의 자유에 관한 사례문제의 접근방법/ 55
            V. 재산권에 관한 사례문제의 접근방법   56
               1. 법률에 의한 재산권침해가 문제되는 경우/ 57
               2. 행정작용에 의한 재산권침해가 문제되는 경우/ 58

제 2 편 구체적인 헌법사례
           事例 1 경찰작용상의 위험방지조치와 기본권   63
           事例 2 사무직과 노무직에 관한 해고예고기간의 차등규정   67
           事例 3 사법시험과목의 변경 때문에 받는 시험 준비자의 불이익   73
           事例 4 가사노동을 위한 월차유급휴가와 평등권   81
           事例 5 유족연금의 수급권자와 평등권   86
           事例 6 종교적인 이유로 인한 구조 부작위   91
           事例 7 범죄 피해자의 구출을 위한 범인의 기본권침해    97
           事例 8 산림 내에서의 취사행위금지와 기본권   101
           事例 9 국립대학의 학생선발규칙과 기본권   105
           事例 10 거주요건에 의한 기본권제한 111
           事例 11 법률구조에 관한 입법형성권과 기본권 118
           事例 12 평화주의자의 조건부 납세와 양심의 자유 123
           事例 13 조세감면혜택의 폐지와 기본권   127
           事例 14 담배포장지의 경고문구와 기본권 132
           事例 15 초등학교 교사의 리본착용금지와 의사표현의 자유 136
           事例 16 분사예술가에 의한 재물손괴 141
           事例 17 공무원의 승진평가제도와 기본권 145
           事例 18 한국여성과 결혼한 외국인의 강제퇴거조치와 기본권 150
           事例 19 가정법원의 입양허가와 기본권 154
           事例 20 친권에 관한 가정법원의 심판과 기본권 157
           事例 21 집회.시위의 자유에 대한 제한 161
           事例 22 대학교 학생회비 납부의무와 기본권 166
           事例 23 해외이민시의 재산반출제한과 기본권 171
           事例 24 약국개설허가 거부와 기본권 174
           事例 25 세무공무원에 대한 세무사자격시험 응시제한과 기본권 178
           事例 26 공직자 직계비속의 병역공개와 기본권 187
           事例 27 사법시험의 응시횟수 제한과 기본권 193
           事例 28 변호사 등록신청 거부와 기본권 198
           事例 29 객관식시험의 절대적 합격기준과 기본권 202
           事例 30 공무원의 영업시간이 끝난 식당출입과 기본권 208
           事例 31 사유림의 녹지보전지역 지정과 기본권 212
           事例 32 생활폐기물 매립장건설로 인한 영농피해와 기본권 217
           事例 33 예비군포격훈련으로 인한 화재피해와 기본권 220
           事例 34 외국인이 신청한 건축허가 지연으로 인한 손해발생과기본권 226
           事例 35 해직교사가 교육부장관에게 보낸 구제요청서와 회신의 기본권적 평가 232
           事例 36 교도소장의 미결수용자에 대한 징벌과 기본권 236
           事例 37 전국구국회의원후보자의 제명과 의원직승계권 241
           事例 38 재산세부과처분의 위헌 여부 246
           事例 39 교통사고운전자에 대한 재소추와 기본권 252
           事例 40 변호사의 품위손상으로 인한 징계처분과 기본권 256
           事例 41 교통혼잡을 유발한 외국인의 종교의식 저지와 기본권 260
           事例 42 정당의 선거운동을 위한 시민회관 사용일수배정과 정당
                       활동의 기회균등 265
           事例 43 소급입법의 합헌성 272
           事例 44 방치된 수용토지와 토지소유자의 권리 278
           事例 45 의약품의 공장도가격 이하 판매금지규정의 위헌 여부 285
           事例 46 대학의 학생정원에 관한 교육부령의 위헌 여부 290
           事例 47 농어촌정착촉진법의 위헌 여부 298
           事例 48 백화점에서의 경품부 상품판매금지와 기본권 303
           事例 49 국립의료원의 면회자 출입금지조치와 기본권적 법률관계 308
           事例 50 공권력의 위법한 영업권침해와 권리구제방법 313
           事例 51 행정관청에 대한 정보공개요구와 신뢰보호 319
           事例 52 예술작품에 의한 인간의 존엄성 침해 325
           事例 53 공무원의 집무실에서의 통화도청과 기본권 331
           事例 54 국회의원의 면책특권의 범위와 한계 335
           事例 55 전국구국회의원의 당적변경으로 인한 의원직 상실의 헌법적 평가 339

제 3 편 유사문제의 해결지침 및 단답형 사례와 기본권의 논점정리

      유사문제의 해결지침
          유사문제 1 의료인의 차별적인 직업정년제와 기본권 351
          유사문제 2 민속주와 기타 주류의 차등세율과 기본권 352
          유사문제 3 음반(디스크)과 활자출판물의 부가가치세율의 차이와 기본권 353
          유사문제 4 국민연금 가입연령에서의 남녀근로자의 차별 354
          유사문제 5 출생에 의한 국적취득에서 부모의 성별에 의한 차별과 기본권 355
          유사문제 6 여자근로자에 대한 야업금지와 기본권 357
          유사문제 7 생활비지원 가정 선정에서 편부 가정과 편모 가정의                           소득차별과 기본권 358
          유사문제 8 화물기차의 불똥으로 인한 판잣집소실과 기본권 359
          유사문제 9 전쟁피해를 입은 창고건물의 강제철거와 기본권 360
          유사문제 10 환경공해로 인한 산림피해와 권리구제 360
          유사문제 11 전국구의원의 교대원칙을 의결한 정당결정의 위헌 여부 361
          유사문제 12 명부제 지방의회의원 궐위시에 정당의 임의적인                                    승계권자결정의 위헌 여부 362
          유사문제 13 동일한 범죄인정의 기준과 기본권 363
          유사문제 14 토사채취사업의 허가 거부로 인한 재산손실과 권리구제 364

    단답형 사례와 기본권의 논점정리(1∼70문제) 366

대한민국헌법 415

사항색인 429