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민법학강의 [이론 판례 사례]       

≪머리말≫에서

제10판 머 리 말

이번 개정판에서는 우선 민법 각 편의 중요 내용을 서로 연관하여 설명함으로써 독자들이 보다 체계적으로 이해할 수 있도록 노력하였다. 또한 기본적이고 골격이 되는 제도와 권리‧의무관계에 관해서는 그 기초적인 개념을 보다 명확히 하고 설명을 보완하였다. 여러 가지 문제가 복합적으로 얽혀 있는 사례풀이에 있어서 기본개념에 대한 확실한 이해가 문제해결의 관건이 되기 때문이다. 최근에 광범한 범위에 걸쳐 중요시해야 할 새로운 판례가 나옴에 따라 판례와 본문의 설명이 보다 유기적으로 연계될 수 있도록 판례의 내용을 적절히 반영하였다. 일부 중복된 판례들은 정리하였다. 새 판례는 2010년 12월 말(판례공보 2011년 1월 1일 제361호)까지 공고된 중요한 것들을 모두 반영하였다.

이번에 반영한 최신 판례들은 민법 각 편에 고루 분포되어 있을 뿐 아니라, 상당수의 것들은 매우 중요한 것으로 생각된다. 이 판례들을 전체적으로 살펴보는 것은 민법 전반에 걸친 중요문제들을 개관하는 데에도 도움이 될 것이므로 그 중요판례들을 다음에서 각 편별로 소개하기로 한다.

1) 민법의 기본원리 및 민법총칙 (제1편 및 제2편) ① 권리남용, ② 권리능력 없는 사단에 관한 민법 규정의 유추적용, ③ 총유물의 관리처분, ④ 임시이사의 선임 요건과 권한, ⑤ 강행규정에 반하는 행위의 효력, ⑥ 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위의 판단기준, ⑦ 법률행위의 일부무효와 무효행위의 전환, ⑧ 가정적 의사 추단의 한계, ⑨ 토지거래허가를 받지 않은 매매계약의 효력, ⑩ 소멸시효의 기간, ⑪ 소멸시효 중단.

2) 물권법 (제3편) ① 집합건물의 대지사용권 분리 처분 제한, ② 국유재산의 시효취득, ③ 부합의 판단기준, ④ 소유권에 기한 방해배제청구권의 범위, ⑤ 공유자의 공유물에 관한 특약의 승계, ⑥ 건물전세권의 지상권․임차권에 대한 효력, ⑦ 유치권발생금지특약의 제한, ⑧ 유치권자의 사용이익의 반환 범위, ⑨ 공동저당등기의 효력, ⑩ 공동저당의 일부포기와 후순위저당권자의 보호, ⑪ 임금우선변제권의 행사와 민법 제368조의 유추적용, ⑫ 회사의 합병과 근저당권의 피담보채권의 확정, ⑬ 소유권유보부매매의 목적물.

3) 채권총론 (제4편) ① 기한이익의 상실, ② 손해배상액의 예정, ③ 피대위권리로서의 유류분반환청구권, ④ 채권자취소권으로 보전되는 채권의 성립 여부에 대한 판단기준, ⑤ 채권자취소권의 대상으로서 사해행위, ⑥ 부진정연대채무자 중 1인의 상계 또는 상계계약의 절대적 효력, ⑦ 공동보증인 사이의 구상관계, ⑧ 신원보증채무, ⑨ 특약에 의한 채권양도제한, ⑩ 채권양도의 통지, ⑪ 일부변제와 일부대위, ⑫ 법정대위자 상호간의 효과, ⑬ 채권자의 담보보존의무, ⑭ 대물변제, ⑮ 계좌이체오류와 상계제한, ⑯ 상계의 묵시적 의사표시, ⑰ 경개계약의 합의해제.

4) 채권각론 (제5편)

1. 계약법: ① 약관해석, ② 동시이행의 관계, ③ 제3자를 위한 계약과 부당이득의 문제, ④ 부담부 증여, ⑤ 계약금의 법적 성질, ⑥ 매도인의 소유권이전등기의무, ⑦ 매매계약에서 하자개념, 제한물권에 의한 권리하자, ⑧ 임대인의 채무, ⑨ 임차인의 임차물반환채무, ⑩ 주택임차권의 대항력, ⑪ 주택임차인의 (최)우선변제권, ⑫ 신축건물의 소유권귀속, ⑬ 수급인의 불완전급부와 손해배상약정, ⑭ 공사선급금의 법적 성질, ⑮ 부대체물에 관한 제작물공급계약, ⑯ 수임인의 취득물인도의무, ⑰ 위임인의 채무대변제의무 및 담보제공의무, ⑱ 조합재산의 합유관계.

2. 사무관리법: ① 사무관리에서 법적 의무의 부존재, ② 사무관리의사, ③ 사무관리자의 보수청구.

3. 부당이득법: ① 부당이득의 법률효과, ② 악의수익자의 반환범위, ③ 불법원인급여의 반환약정, ④ 다수당사자 사이의 부당이득.

4. 불법행위법: ① 불법행위 성립요건으로서 위법성판단, ② 과실판단과 유책성, ③ 개정 실화책임법의 소급적용문제, ④ 공동불법행위자들 사이의 구상관계, ⑤ 사용자책임, ⑥ 공작물책임에서의 하자개념, ⑦ 불법행위의 효과로서 부작위(유지)청구권, ⑧ 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효, ⑨ 손해개념, ⑩ 손해의 태양, ⑪ 손해배상의 범위와 인과관계, ⑫ 손해배상의 산정시기, ⑬ 위자료문제, ⑭ 명예훼손의 불법행위, ⑮ 의료과오책임, ⑯ 환경오염책임.

5) 친족․상속법 (제6편) ① 중혼의 취소권자, ② 재판상 이혼 사유로서 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유의 판단 기준, ③ 의사무능력자의 이혼청구, ④ 자의 성과 본 변경허가 및 친권자 지정 기준, ⑤ 중혼적 사실혼 및 근친간의 사실혼 보호, ⑥ 친생자관계존부확인 소송에서 직권주의의 적용, ⑦ 한정승인을 한 상속인의 재산처분의 효력과 상속채권자의 권리행사 방법, ⑧ 유류분반환청구권이 채권자대위권의 목적이 되는지 여부.

이번 개정판을 출간하는 데 있어서도 여러 가지로 세심한 지원을 해 주신 新潮社 李明載 사장님에게 감사드린다. 그리고 각 저자들의 원고를 편집하여 깔끔하게 정리해 주신 宋逸根 주간님의 노고에 감사의 말씀을 드린다. 저자들과 출판사 사이의 다리 역할을 하면서 유연하게 근무하는 李鍾誾 부장과 崔太雄, 崔보라 씨에게도 격려와 감사의 뜻을 전한다.

2011년 1월 20일
仁壽峰이 보이는 연구실에서
저자들을 대표하여
金 亨 培
Hyung-bae Kim

 머 리 말 (초판)

 I.민법학습의 일차적 목표는 民法典 全般에 대한 體系的 理解에 있을 것이다. 그러나 民法典 各編의 복잡한 내용을 유기적 연관하에 종합적으로 파악한다는 것은 결코 용이한 일이 아니다. 민법의 학습목적을 제대로 달성하기 위해서는 민법이 규정하고 있는 각종의 제도와 규범내용을 정확하게 이해하면서, 이 제도 및 규범이 구체적으로 적용되는 사례유형과의 연관성을 잘 파악해야 한다. 다시 말하면, 제도와 규범에 대한 정확한 이해,실제적 사례를 통한 민법지식의 구체화 및 각 편의 민법규정의 구조에 대한 통일적 이해가 민법을 마스터하는 지름길이라고 할 수 있다. 저자는 이러한 기본적 관점을 토대로 이 책을 집필하였다.

II. 저자는 구체적으로 다음과 같은 집필태도를 유지하였다. 첫째, 민법 전반에 관한 내용을 빠짐없이 서술하였다. 그러나 각 부분의 단편적 지식을 모자이크식으로 암기하도록 하는 설명을 피하고 각 制度와 規定의 構造를 槪觀할 수 있고, 다른 제도 및 규정과의 상호관계를 종합적으로 이해할 수 있도록 하였다. 둘째, 최근에 출간된 국내 교재 및 참고자료와 최근까지의 중요판례를 두루 참고.인용하면서 상호 유기적 관련하에서 이해할 수 있도록 하였다. 셋째, 학설의 소개와 이에 대한 평가에 관해서는 지배적이고 유력한 견해를 중심으로 설명하였다. 독자들도 학설상의 견해를 검토할 때에는 그 문제점과 논거를 바로 이해하면서 스스로 논점을 정리하여야 할 것이다. 넷째, 판례는 최근의 것들을 중심으로 인용하면서, 기존의 판례들 중에서도 중요한 것은 두루 참고.소개하였다. 판례의 요점내지 쟁점을 본문 중의 관련부분에서 소개하기도 하고, 보다 중요하다고 생각되는 판례에 대해서는 編別의 분류가 끝나는 곳에서 판결요지를 직접 인용하여 판례의 태도를 정확하게 파악할 수 있도록 하였다. 일관된 판례의 태도와 변경된 판례의 태도에 대해서는 비교적 자세하게 소개하였다. 여러 개의 쟁점을 담고 있는 판례를 여러 다른 부분에서 각각 인용하는 경우에는 가장 중요한 쟁점을 다루는 곳에서 비교적 자세하게 설명을 하였다. 판례와 학설은 최근에 와서 交互的으로 영향을 주고 받는 경향을 보이고 있다. 따라서 독자들은 학설과 판례의 변화하는 모습을 주의깊게 관찰하는 것이 필요하다고 생각된다. 다섯째, 추상적 지식을 구체화할 수 있도록 필요한 곳에서 사례를 제시하여 서술하였다. 章.節의 冒頭에 사례를 제시하여 실제적인 문제의 소재를 인식할 수 있도록 하였으며,사례의 해설은 해당 장.절이 끝나는 곳에서 간략하게 정리하였다. 사례의문제구성은 주로 우리 사회에서 논의의 대상이 되고 있는 판례상의 사실관계를 재구성함으로써 판례의 학습에도 함께 도움이 되도록 하였다. 이 책에서 다루어진 사례들은 약 150여 개에 달한다. 여섯째, 오늘날 民事關係는 민법전 이외에 많은 각종의 特別法에 의하여 규율되고 있다. 따라서민법을 제대로 이해하기 위해서는 특별법의 내용을 잘 알아야 한다. 이 책에서는 해당 부분에서 각종의 특별법을 인용.설명하였다. 일곱째, 저자는 민법 전반에 대하여 평이한 설명을 함으로써 독자들이 민법을 쉽게 이해할 수 있도록 최대한 배려하였다. 그러나 중요한 논점이나 제도에 관해서는 기존의 槪說書에 비하여 비교적 자세하게, 그리고 비판적인 입장에서 서술하였다. 따라서 독자들은 견해가 대립하거나 여러 개의 논점이 존재하는 문제에 관해서는 주체적 판단을 통하여 자신의 견해를 정리할 수 있도록 적극적이고 비판적인 학습태도를 취해야 할 것이다. 이와 같은 관점에서 중요한 문제나 사례에 관해서는 그 수준을 비교적 높게 잡아 難易度를 조절하였다. 사법시험이 1차와 2차 모두 사례문제를 중심으로 출제된다는 점을 감안할 때 독자들은 주체적 판단에 보다 친숙해져야 할 것으로 생각된다.

III. 민법의 각 編에서 저자가 특히 유의해서 서술했거나, 독자들이 중요하게 학습해야 할 점을 지적하면 다음과 같다.

民法總則:
i) 민법총칙에서 가장 중요하게 다루어져야 할 부분은 법률행위의 분야이다. 따라서 의사표시, 법률행위의 무효.유효 및 취소의 문제에 관해서 비교적 자세하게 설명을 하였다. 특히 계약과 관련된 문제는 채권각론의 계약총칙(제527조 이하)과의 유기적 관련하에서 이해하여야 할 것이다. ii) 代理.無權代理.表見代理에 관해서도 많은 지면을 할애하였다. iii) 조건부 또는 기한부 법률행위와 무효.취소에 대해서는 이를 실제적 문제와 관련하여 구체적으로 이해할 수 있도록 배려하였다. iv) 특히 소멸시효에 관해서는 채권법.물권법과 관련해서 유기적으로 설명하였다. v) 제 4 장의 물건, 즉 권리의 객체에 관해서는 개괄적으로 설명하는 데 그쳤다. 자세하고 구체적인 문제에 대해서는 물권법 및 채권법에서 권리의 객체(목적물) 및 급부와 관련하여 각론적으로 다루었다.

物權法:
i) 물권법에 있어서도 전반적인 내용을 거의 빠짐없이 서술하면서, 체계의 일관성과 서술의 균형을 유지하기 위하여 세부적이고 교리적인 논쟁의 소개는 과감히 생략하였다. ii) 특히 물권법에서는 판례에 나타난 사례를 재구성하여 이론적 이해에 도움이 되도록 적절히 배치하였다. iii) 판례에 관해서는 물권변동, 소유권의 취득, 담보물권, 기타의 비전형담보에 관한 최근의 새로운 판례와 변경된 판례를 자세히 소개하고 해설하였다. iv) 물권법 분야의 중요특별법(가등기담보등에관한법률, 부동산등기특별조치법, 부동산실권리자명의등기에관한법률 등)에 관해서도 자세한 설명을 가하였다. v) 물권행위와 관련해서는 有因論의 견해를 취하면서 물권변동을 일관성 있고 체계적으로 설명하려고 노력하였다.

債權總論:
i) 채권총론은 다른 어느 분야에 있어서보다 그 중요성이 고루 강조되어야 한다. ii) 특히 민법 전반의 기초를 이루는 중요분야는 특정물채권 및 종류채권(제374조, 제375조)의 구별과 그 응용(예컨대, 제375조2항, 제467조 2항, 제400조 이하의 유기적 이해), 채무불이행, 연대채무,보증채무, 채권양도, 채무인수, 변제 및 대물변제, 상계 등이다. 따라서 위의 각 분야에 대해서는 지배적인 견해와 유력한 반대견해를 요약하여 정리.소개하였다. iii) 채권총론은 민법총칙 및 채권각론과 연계해서 파악할 때에 비로소 올바른 이해가 가능한 분야이기 때문에, 민법총칙의 이론을 바탕으로 하면서 채권각론의 구체적 사례를 들어 종합적으로 설명하였다.

債權各論:
i) 계약법과 관련해서는 채권총론의 일반이론과 연결해서 설명하였다. ii) 특히 학설상의 다툼이 있고 비교적 난해하다고 생각되는 영역인 계약체결상의 과실책임, 동시이행항변권, 위험부담, 계약의 해제, 담보책임에 대해서는 비교적 자세한 설명을 하였다. 뿐만 아니라, 기존의 학설을 소개하는 데 그치지 않고 비판적 고찰을 병행함으로써, 해당 논점에 대하여 독자들이 자신감을 가질 수 있도록 서술하였다. iii) 특히 매매, 임대차, 고용, 도급, 위임, 조합, 화해 등 중요한 전형계약에 관해서는 기존의 통설적 견해와 새로운 견해에 입각한 해석을 대비하면서 설명하였다. iv) 사무관리에 관해서는 위임규정과의 연관성에 유의하도록 하였다.v) 부당이득에 관해서는 통일설의 한계를 지적하면서, 유형론적 해석에 입각하여 설명하였다. vi) 불법행위는 이론적으로나 제도적으로 많은 문제를 지니고 있는 분야이다. 따라서 해석상의 견해대립과 판례의 태도를 자세히 소개하였다. 그리고 최근에 이르러 과실책임주의의 틀을 벗어나 하나의 독자적 책임체계로 다루어지고 있는 危險責任에 대하여도 충분한 지면을 할애하였다. 독자들은 일반불법행위, 특수불법행위, 위험책임의 구성요건과 책임의 효과에 관해서는 정확한 이해를 해두어야 한다.

親族.相續:
i) 관습과 전통의 영향을 비교적 강하게 받는 친족상속법의 특성상 국내의 학설과 법리를 중심으로 가능한 한 간단.명료하게 서술하였다. ii) 강행규정이 많은 친족상속법(특히 친족법)의 성질을 고려하여 서술순서는 법전의 편별에 따랐다. iii) 가족법상의 법규정에는 그 개념내용이 불확정적인 것이 적지 않기 때문에 판례가 제시하는 기준이나 해석태도는 중요시 되어야 한다. 따라서 기본적인 판례들과 최근의 판례들을 빠짐없이 인용.해설하려고 노력하였다. iv) 재산법에 있어서보다 법개정이 잦은 가족법의 특성을 감안하여 개정된 법규정에 따른 판례들을 유의하여 소개하였다. v) 친족상속법제도의 복잡한 구조를 종합적으로 개관할 수 있도록 필요한 곳에서는 圖解式 說明을 활용하였다. vi) 1998년 11월 13일 정부에 의해서 국회에 제안된 민법개정안을 필요한 곳에서 인용하였고, 이에 관하여 간단한 해설을 붙였다.

IV. 이 民法學講義가 완성되기까지는 오랜 시간이 소요되었다. 민법의 전 분야를 균형 잡힌 시각에서 일관된 태도로 한 권의 책으로 엮는다는 것은 어려운 일이기 때문이다. 여러 차례의 修正과 改稿 및 內容의 調節이 반복되었음을 고백하지 않을 수 없다. 그 동안 이 작업에 참여하여 애써 준 많은 분들의 노고가 없었다면, 이 책은 이러한 모습으로 탄생할 수 없었을 것이다. 草稿作成과 校正에는 高榮男 강사, 曺承鉉 강사, 金上中 군(독일 K ln대학교 유학)이 많은 협조를 해 주었으며, 判例檢索作業과 校正에는 李浩行 군이 오랫동안 수고를 하였다. 이 자리를 빌어 이 분들에게 감사의 뜻을 표한다.

끝으로 이 책의 제작에 오랜 동안 세심한 배려를 해 주신 新潮社 李明載 사장님께 謝意를 표하고 싶다.  

1999년 6월 15일
고려대학교 법과대학 연구실에서
金  亨  培
Hyung-Bae Kim

≪차례≫

제1편 민법의 적용과 기본원리

 제1장 민법과 민법학
 제2장 민법의 적용
 제3장 법률관계와 권리
 제4장 신의성실의 원칙

제2편 민법총칙

 제1장 권리변동과 법률행위
 제2장 법률행위의 당사자
 제3장 법률행위의 목적
 제4장 법률행위의 요소
 제5장 법률행위의 대리
 제6장 조건과 기한이 붙은 법률행위
 제7장 법률행위의 효력
 제8장 소멸시효

제3편 물권법

 제1장 서론
 제2장 물권의 변동
 제3장 기본물권
 제4장 용익물권
 제5장 담보물권
 제6장 비전형담보물권

제4편 채권총론

 제1장 서론
 제2장 채권의 목적
 제3장 채권의 효력
 제4장 다수당사자의 채권관계
 제5장 채권양도와 채무인수
 제6장 채권의 소멸

제5편 채권각론

 제1장 서론
 제2장 계약총론
 제3장 계약각론
 제4장 사무관리
 제5장 부당이득
 제6장 불법행위

제6편 친족ㆍ상속법

 제1장 총설
 제2장 친족법
 제3장 상속법