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민법총칙민법총칙 <민법요점강의 I>    돌아가기

책명 :

民法總則 [民法要點講義 I]

판명 :

초판

저자 :

金亨培

발행일:

1994년 10. 15

면수: 

662면

정가:

19,000원

 

 

 

 

 

 머리말  |  학습방법  |   차 례

 

 

≪머리말≫에서

초판 머리말

民法總則은 物權法.債權法 및 家族法 전반에 걸친 通則規定으로서 널리 私法의 일반규정으로 이해되고 있다. 따라서 민법 전반에 통용되는 공통적 원칙을 연혁적으로 추출해서 체계화해 놓은 것이 바로 민법총칙이다. 그러므로 논리적으로는 민법총칙이 民法典의 맨 앞에 서는 것이 타당하다. 그러나 교육학적으로는 민법총칙을 학습하기 전에 財産法과 家族法에 대한 구체적 학습이 선행되는 것이 바람직하다. 그 이유는 구체적 경험을 통하여 추상적 원칙을 습득하는 귀납적 학습방법이 보다 효과적이기 때문이다. 이와 같은 사정에서 초학자들은 민법 각 분야의 쉬운 事例를 다룬 入門書부터 먼저 읽는 것이 올바른 순서이다.

그러나 國家試驗에 응시할 수 있을 정도로 민법 전반에 대한 지식이 축적된 사람에게는 일반원칙으로서의 민법총칙의 내용들을 체계적으로 정확하게 이해해 두지 않으면 안 된다. 그리고 學說과 判例의 견해에 관해서도 충분한 지식을 보유하여야 한다. 민법총칙의 정확한 이해없이는 특히 채권법을 위시해서 기타의 民法各則分野에 대한 올바른 파악이 이루어질 수 없다. 그러므로 민법총칙의 학습에 있어서는 단순히 추상적 規定의 意義나 설명을 암기하는 데 그쳐서는 아니 되고 各則的 分野의 事例와 연관해서 민법 전반의 유기적 관계를 이해하지 않으면 안 된다.

이 책은 민법총칙의 중요내용을 요점중심으로 압축하여 講義式으로 엮은 것이다. 基礎槪念과 原則, 중요한 規定과 制度를 알기 쉽게 요약.설명하고, 필요한 곳에서는 圖表로 풀이하면서 各論的 聯關性에 유의하였다. 특히 民法總則分野에 있어서는 체계를 달리하는 참고서가 다양하게 존재할 뿐만 아니라, 중요한 문제에 대하여 여러 가지 학설과 판례의 견해가 대립하고 있기 때문에 학생들이 혼자의 힘으로 이를 정리.종합해서 이해한다는 것은 어려운 일이다. 이 책에서는 이러한 학설과 판례의 내용을 요약.정리하여 쉽게 풀이하면서 필요한 곳에서는 著者의 견해와 해설을 첨가하였다.

短答式問題들은 基本問題.旣出問題.豫想問題의 순으로 3分하여 학습에 편의를 도모하고, 解說에 있어서는 앞의 要點講義의 내용을 종합적.체계적으로 복습할 수 있도록 엮었다. 문제선택에 있어서는 기본문제와 예상문제에 역점을 두었으며 기출문제는 중요한 것만을 채택하고 그렇지 않은 것들은 과감하게 제외하였다.

이 책은 오랫동안의 검토와 진통을 겪으면서 탄생하였다. 체계.설명방법.문제선택과 해설에 대하여 여러 사람의 의견을 들어 이를 종합하였다. 이 책의 草稿가 완성되기까지 특히 高榮男(高麗大 大學院 博士課程 民法專攻)君이 수고해 주었다. 끈기있고 성실하게 일을 마쳐준 데 대하여 감사의 뜻을 표한다. 그리고 까다로운 事項.判例.條文索引의 작성과 번거로운 校正을 함께 도와준 金熙聲(高麗大 大學院 博士課程 勞動法專攻) 君과 曺承鉉(高麗大 大學院 博士課程 民法專攻) 君에게도 이 자리를 빌어 고맙다는 뜻을 전한다. 끝으로 이 책의 제작에 세심한 배려를 다 해주신 李明載 社長님에게 감사의 말씀을 드린다.

1994년 9월 20일

高麗大學校 法大 硏究室에서
金  亨  培

 

≪民法要點講義와 學習方法≫

 

1. 民法의 構造와 論點  

「民法要點講義」는 民法總則, 物權法, 債權總論, 債權各論, 親族.相續法의 5編을 망라한 것으로 그 중요내용을 요점중심으로 체계적인 정리를 한 것이다. 이 「시리즈」는 학생들이 대학의 講義를 보다 충실하게 이해하고 國家試驗에 효과적으로 대비하게 하기 위한 敎材로 마련된 것이다. 다시 말하면 이 「要點講義 시리즈」는 민법 각 분야의 編制에 따라 중요한 制度와 論點들을 체계적으로 요약하여 학생들로 하여금 민법 전체의 構造와 內容을 보다 쉽게 이해할 수 있도록 저술된 것이다. 오늘날과 같이 방대한 量의 다양한 참고서가 출간되고 있는 현실하에서 학생들이 한정된 學習期間내에 민법의 전 분야를 제대로 이해한다는 것은 용이한 일이 아니며, 자칫 전체적인 윤곽과 중요한 쟁점을 파악하지 못하고 방황하는 경우도 발생할 수 있다. 따라서 著者는 이 「民法要點講義」에서 민법의 전체적 구조에 유의하면서 論點 위주의 기본설명에 이어 중요한 학설과 판례를 소개함으로써 문제점들을 명확하게 설명하려고 노력하였다. 그리고 독립된 단위의 전반적 설명에 뒤이어 短答式問題들을 基本.旣出.豫想問題로 구분해서 해설하였다. 이 문제들의 학습을 통하여 학생들은 民法에 대한 추상적 이해를 보다 구체화할 수 있고 사시1차시험에 대비할 수 있을 것이다.

다음에서는 「民法要點講義」를 저술한 취지와 요령에 따라 민법을 학습하는 방법에 관하여 간단히 언급하기로 한다.

1) 民法總則에 있어서는 意思表示와 法律行爲에 관한 부분이 핵심을 이룬다. 따라서 의사표시와 법률행위론 자체에 대해서는 말할 것도 없거니와 權利能力.行爲能力.取消.無效.條件.期限.消滅時效에 관한 제도를 학습하는 데 있어서도 의사표시 및 법률행위와 관련해서 이를 이해하도록 배려하였다. 특히 민법총칙에 있어서는 학설의 대립이 복잡한 모습을 띠고 있는데, 이것은 주로 意思自治와 去來의 安全이라는 法律行爲制度의 指導理念을 중심으로 전개되고 있는 것이다. 따라서 「민법요점강의」에 있어서는 이러한 점에 유의하여 通說.多數說.反對說.有力說.少數說.異說이라는 표현을 사용하면서 學說의 狀況을 비교적 자세히 소개하고 중요한 判例를 인용, 그 태도를 서술하였다. 특히 의사표시 및 법률행위와 관련해서 권리.의무의 당사자가 아닌 他人에 의하여 법률행위가 이루어지는 代理制度에 있어서는 법률행위의 成立과 效果歸屬이 분리된다. 따라서 대리제도에 있어서는 法定代理와 任意代理를 나누어 그 制度의 취지와의 연관 아래, 意思能力과 意思表示의 瑕疵, 代理權의 授與(또는 附與), 代理行爲의 成立, 效果歸屬, 相對方의 保護, 取消 등의 문제를 유기적으로 이해하여야 한다. 가족법에 있어서는 一般代理制度가 제한적으로 援用된다는 점과 日常家事代理의 특수성에 대해서도 유의하여야 한다.

2) 物權法에 있어서는 그 내용을 일반적인 분류에 따라 序論.物權의 變動.基本物權.用益物權.擔保物權으로 구분하였으며, 담보물권의 章 속에 非典型擔保物權을 편입하였다. 물권법은 채권법과는 달리 物權法定主義를 기초로 하고 있기 때문에 물권의 종류를 창설하거나 내용(효력)을 좌우할 수 있는 意思自治는 허용되지 않으며, 물권은 排他的 支配權을 그 본질로 하고 있으므로 公示의 原則을 그 제도적 바탕으로 한다. 따라서 물권법에 있어서 의사자치는 법률로 정해진 물권의 종류와 내용을 성립시키는 原因으로서 한정적 기능을 담당한다고 할 수 있다. 그러므로 물권법의 학습에 있어서는 물권의 종류와 내용을 정한 法律規定들을 정확하게 이해하는 것이 優先的 課題이다. 물권법에 있어서의 解釋論的 學說의 對立도 이러한 物權法秩序와 관련된 범위내에서만 가능한 것이며 당사자의 意思解釋은 이러한 한도내에서 문제되는 것이다. 다시 말하면 物權法上의 學說對立은 주로 법률의 해석에 관련된 것이다.

물권법은 基本物權과 物權變動理論을 잘 이해하는 것을 기본으로 한다. 기본물권에 있어서는 所有權의 取得과 그 보호가 중요한 부분을 차지하기 때문에 公示 내지 登記와 物權的 請求權이 일관되게 이해되어야 한다. 그리고 이러한 기초 위에서 占有와 占有權, 占有保護請求權, 占有者와 回復者와의 관계가 학습되어야 한다. 물권법의 法實際에 관련해서는 用益物權으로서 地上權과 傳貰權이, 擔保物權으로서 抵當權이 중요한 위치를 차지한다. 이러한 制限物權에 대해서도 그 權利의 成立, 效力, 物權的 請求權(침해에 대한 구제방법)을 기본적으로 잘 익힌 다음에 이 제도의 기능과 문제점 등에 관하여 학습하는 것이 바람직하다. 특히 非典型擔保制度로서 중요시되는 것은 假登記擔保.讓渡擔保.所有權留保 등인데, 이에 대해서는 그 내용.이론구성 및 사회적 기능에 관하여 정확한 이해를 해두어야 한다. 이 제도들은 실제로 우리 사회에서 채권담보제도로서 중요한 기능을 하면서 여러 분야에서 활용되고 있다. 

3) 債權法은 민법의 가장 중심이 되는 분야이다. 채권법은 채권총론과 채권각론으로 구분되어 있다. 전자는 채권의 효력(채무불이행론이 핵심임)과 消滅(변제가 중심임)을 根幹으로 하면서 多數當事者의 債權關係와 債權讓渡 및 債務引受를 그 내용으로 포함하고 있다. 그리고 후자는 이른바 채권의 發生原因으로서 법률행위에 의한 「契約」과 법률의 규정에 의한 「事務管理.不當利得.不法行爲」를 그 규율대상으로 하고 있으며, 契約은 契約總論과 契約各論(전형계약)으로 구성되어 있다. 채권총론의 내용은 각종의 계약유형과 부당이득.사무관리.불법행위에 의하여 발생된 채권.채무에 공통적으로 적용될 수 있는 일반적 규정들로 구성되고 있다. 채권법은 法典編別上 이상과 같은 구조를 가지고 있으나 채권관계는 주로 법률행위인 계약을 기초로 이루어지기 때문에 채권각론의 典型契約을 중심으로 민법총칙 및 채권총론과의 연관하에서 일관되게 이해되어야 한다. 다시 말하면 「契約」은 채권각론의 계약의 각종 형태를 기초로 민법총칙의 의사표시 및 법률행위의 규정과 채권총론의 계약의 효력, 다수당사자, 채권양도, 채무인수 등의 규정과 관련해서 유기적으로 파악되어야 한다.

최근에 채권총론의 각 분야에서 새로운 학설들이 등장하고 있으므로 특히 이에 관하여 유의할 필요가 있다. 학설의 대립이 두드러진 분야는 채권관계를 구성하는 義務構造論, 不完全履行, 損害賠償에 있어서의 因果關係와 損害賠償의 범위(§393 참조), 債權者遲滯, 제 3 자에 의한 債權侵害, 債權者代位權, 債權者取消權, 連帶債務의 性質, 受領權限없는 者에 대한 辨濟, 代物辨濟의 性質 등이라고 할 수 있다.

채권각론의 課題로서는 契約과 관련해서 雙務契約의 效力, 賣買에 있어서의 擔保責任(도급에 있어서의 담보책임과 대조하면서 검토하는 것이 필요함), 賃貸借, 消費貸借, 雇傭, 委任, 都給 등이 중요한 분야에 해당된다. 특히 임대차는 住宅賃貸借保護法과 관련해서, 消費貸借는 金錢債權의 擔保制度로서 기능하는 대물변제의 예약→가등기담보제도와 관련해서, 雇傭은 근로기준법 등 노동법의 特別規定과 관련해서, 委任은 事務管理에 대한 準用規定과 관련해서, 都給은 製作物供給契約 및 建築物의 都給과 관련해서 實際的 運用을 고려하며 학습해야 한다. 오늘날과 같이 私的인 시민생활이 通信.交通.기타 技術科學의 발달로 인하여 신속하게 진행.처리되면서 다양해지고 있는 상황하에서는 여러 가지 非典型的 契約類型이 출현하게 되고 또한 特別法이 등장하게 된다. 따라서 학생들은 leasing계약, factoring계약, franchising계약, 여행계약에 관해서는 그 기본적인 내용을 익혀 두어야 하며, 特別法으로서는 利子制限法, 約款의 規制에 관한 法律, 住宅賃貸借保護法, 假登記擔保 등에 관한 法律 등은 이미 실질적인 민법의 내용이 되어 있으므로 그 중요내용을 파악해 두어야 한다.

事務管理.不當利得.不法行爲는 當事者의 意思와는 관계없이 법률이 규정하고 있는 일정한 要件事實이 갖추어진 경우에 그로부터 채권관계가 성립하는 것이므로 언제나 그리고 반드시 해당 法律規定(§734 이하, §741 이하, §750 이하)이 요구하는 구성요건이 무엇이며, 그리고 법률이 부여한 효과가 무엇인가를 정확하게 이해해야 한다. 여기서는 당사자의 의사가 문제되는 것이 아니라 법률의 규정과 해석이 문제되며, 學說上의 견해의 대립도 해당 法制度에 관한 법률해석의 차이에서 비롯되는 것이다. 사무관리에 있어서는 제734조의 요건이 갖추어지면 管理繼續義務(??737)와 費用償還請求權(§739)이 발생되고, 부당이득에 있어서는 제741조의 요건이 갖추어진 때 利得返還義務(§§741, 748)가 발생하며, 불법행위에 있어서는 제750조의 요건이 갖추어진 때 損害賠償責任(§750)이 발생한다. 뒤집어 설명하면 損害賠償責任이 문제되지 않는 불법행위는 존재할 수 없다. 다시 말하면 不法行爲는 손해배상책임의 發生原因에 지나지 않는다. 사무관리는 委任과 관련해서(§§739 Ⅱ, 688 참조) 고찰하는 것이 바람직하고, 不當利得은 오늘날의 有力說인 類型論的 考察을 기초로 부당이득제도의 기능과 효과를 不當利得이 문제된 원래의 당사자관계의 모습에 비추어 合理的으로 파악하는 것이 중요하다. 왜냐하면 不當利得制度는 契約의 無效·取消 또는 타인의 法益侵害 등 여러 가지 상이한 原因에서 발생되는 損失과 利益의 移轉을 바로잡기 위한 제도이기 때문이다. 그 다음에 非債辨濟 및 不法原因給與에 대한 부당이득의 문제를 검토하면 좋을 것이다. 특히 不法行爲法은 오늘날 이론적으로나 法實務的으로 많은 문제점을 지니고 있는 분야이다. 一般不法行爲에 있어서는 過失과 違法性의 개념에 관하여 學說上의 대립이 심하고(오늘날 불법행위법에 관한 학설상의 논쟁은 주로 과실과 위법성에 관한 이해를 중심으로 전개되고 있다), 損害賠償責任의 歸屬根據와 賠償範圍에 관해서도 학설의 대립이 크다. 그리고 使用者責任에 관한 이론구성에 있어서도 학설은 여전히 대립되어 있고, 判例도 使用者의 求償權에 대하여 제한을 가하는 태도를 취하고 있다. 共同不法行爲에 관해서는 그 適用事例에 유의할 필요가 있으며, 특히 公害責任에 관한 문제점을 파악해 두는 것이 좋을 것이다. 우리나라에 있어서는 아직 危險責任(Gefährdungshaftung)에 관한 이론과 법제가 확립되어 있다고 볼 수 없으며, 따라서 一般不法行爲의 原則的 責任體系인 過失責任(Verschuldenshaftung)과 倂存的인 일반원칙으로서 인정되고 있지는 않다. 특히 산업사회에서 중요한 기능을 발휘하는 危險責任에 관해서는 올바른 이해를 해두는 것이 바람직하다. 그런 의미에서 自動車事故로 인한 責任, 製造物責任, 公害.環境責任, 原子力責任 등의 危險責任體系를 학습해 두는 것이 필요하다.

4) 財産關係를 규율하는 채권법.물권법과는 달리 身分法은 身分的 生活關係 내지 身分關係를 규율한다. 相續法은 財産에 대한 死後의 處分을 규율하는 것이므로 일종의 재산법이라고 볼 수도 있으나, 신분관계와 밀접한 관계가 있기 때문에 신분법의 일부로 보아야 한다. 가족법에 있어서는 夫  婦.父母와 子와 같이 일정한 身分上의 지위에 있는 사람들 사이에서 임의로 형성.변경시킬 수 없는 권리.의무가 법률관계의 내용이 된다. 가족법은 戶主와 家族.婚姻.父母와 子.後見.親族會.扶養.戶主承繼에 관하여 규율하며, 相續法은 相續.遺言 및 遺留分에 관하여 규율한다. 가족법은 재산법과는 달리 (i) 각 개인의 利害를 고려하여 打算的으로 이루어지는 선택적 관계가 아니고 결합을 위한 宿命的 關係인 家族.親族.血緣關係를 규율한다. (ii) 가족법관계는 자연적 관계를 기초로 한다. 親子가 되는 것은 계약에 의해서 형성되는 것이 아니라 자연적으로 주어지는 것이다. 따라서 진실로 존재하는 사실만이 법률적인 것이 된다. 그리고 자연적 사실을 기초로 法的 制裁가 주어지기도 한다. 예컨대 配偶者 一方의 부정행위가 있으면 他方에게 離婚請求權이 발생한다. 그러나 離婚請求를 하지 않고 일정기간이 경과되면 請求權은 소멸한다(§841). (iii) 가족법은 재산법과는 달리 합리적인 성질만을 가진 것은 아니고, 習俗的 規範에 의하여 영향을 받는 것이 적지 않다(특히 相續制度에 있어서 뚜렷하다). (iv) 가족법에 있어서 夫婦 또는 親子의 관계는 共同體關係이다. 共同體關係에 있어서 權利.義務關係는 財産法上의 채권자.채무자의 관계에 있어서처럼 그 給付內容 및 履行의 범위가 뚜렷한 것은 아니다. 또한 공동체관계에 있어서의 權利는 義務의 反對側面을 의미하지도 않는다. 예컨대 夫婦의 婚姻法上의 權利는 婚姻關係의 存續을 위해서 인정되는 것이므로 義務性이 內在한다. 父의 親權도 子의 育成을 목적으로 하는 것이므로 의무의 성질을 가지고 있다(§913). (v) 가족법은 强行性을 가진다. 그 이유는 첫째 진실된 사실관계가 법률관계를 형성하기 때문이며, 둘째 夫婦.親子.血族의 관계가 한 국가의 사회질서의 근본을 이루면서 制定法에 반영되어 公序良俗을 형성하기 때문이다. 가족법에 있어서도 예컨대 婚姻(§807 이하).養子(§866 이하)에서와 같이 법률행위에 의하여 신분상의 지위가 발생될 수 있다. 그러나 가족법은 靜的 性質과 透明性을 그 본질로 하기 때문에 법률행위에 의한 신분상의 지위의 변경이나 消滅, 無方式에 의한 행위, 條件이나 期限을 붙이는 행위를 허용하지 않는다. 또한 흠이 있는 身分上의 법률행위를 한 경우에도 그 행위를 취소하는 데 있어서는 여러 가지 制約이 가해진다(§§816, 819 이하). 그런 의미에서 민법총칙과 채권법상의 意思表示 및 契約에 관한 규정들은 가족법에 그대로 적용되지 않는다. 또한 身分上의 地位를 발생시키는 법률행위는 당사자에 의하여 직접 행하여질 것을 요구하므로 代理行爲는 허용되지 않는다. 다만 法定代理人인 親權者는 子의 財産法上의 행위에 대하여 代理權을 가진다(§§922, 938, 946, 949 참조). 未成年者에 대해서는 父母가 親權을 행사한다(§§909, 913 이하). 父母가 없을 경우에는 後見人이 재산관리권과 그 재산에 관하여 대리권을 가진다(§949).

 

2. 民法에 대한 構成的 理解

1) 民法은 民法總則이라는 一般原則을 기초로 그 위에 물권법.채권법.가족법을 두어 논리적.체계적으로 구성되어 있다. 따라서 민법에 대한 학습은 한편으로는 종합적으로 이루어져야 하며, 다른 한편으로는 사례를 중심으로 구체적으로 수행되는 것이 바람직하다.

예컨대 어떤 法律關係가 契約을 기초로 한 것인 때에는 먼저 계약의 종류를 확인한 다음에 당사자의 請求가 계약상의 給付의 履行을 구하는 것인가, 아니면 給付障碍로 인한 債務不履行責任을 묻는 것인가를 살펴야 한다. 계약상의 請求權은 당사자 사이의 約定에 의하여 정해지는 것이기 때문에 給付의 내용과 채무불이행의 存否를 확인하기 위해서는 해당 典型契約의 규정(채권각론)을 참조하면서 당사자의 의사표시와 법률행위의 내용을 민법총칙(§107 이하) 및 채권총론(§527 이하)의 규정들을 기초로 검토해야 한다. 그리고 채무불이행이 성립하는 경우에는 채권총론(§387 이하)의 규정과 채권각론(§543 이하)의 규정에 따라 그 요건과 효과를 살펴야 한다.

當事者의 請求가 법률행위에 의한 것이 아닌 경우에는 그것이 의무없이 타인을 위한 사무를 처리한 것을 기초로 한 것인가(비용상환청구), 상대방이 법률상의 원인없이 취한 이득의 반환을 요구하는 것인가(부당이득반환청구) 또는 故意.過失로 違法하게 타인의 法益을 침해함으로써 발생된 손해의 賠償을 청구하는 것인가(손해배상청구)를 확인(사안에 대한 검토)한 다음 해당 法律規定의 構成要件要素의 存否를 검토(법률규정의 구성요건의 검토)하여 그 效果의 발생여부를 판단(효과발생의 검토)해야 한다.

이상과 같은 모습으로 발생된 채권 또는 채무에 대해서는 多數의 當事者가 존재할 수 있다. 따라서 이 경우에는 다수당사자 사이에 「하나의 給付」를 중심으로 可分債務.不可分債務.連帶債務.不眞正連帶債務.保證債務 중의 어떤 성질의 것이 존재하는가를 검토해야 한다. 다수당사자관계에 있어서는 채권의 擔保的 機能에 유의해야 한다. 또한 채권관계는 그 同一性을 유지하면서 채권이 양도되거나 채무가 인수(면책적 또는 병존적으로)되는 경우가 있으므로 이 때에는 3者關係를 정확히 파악해야 한다(채권양도: 양도인.양수인.채무자. 채무인수: 채권자.채무인수인.채무자) 

2) 債權法은 特定人이 特定人에 대하여 일정한 行爲를 요구하는 채권과 이에 相應하는 채무를 규율하는 것인 데 반하여 물권법은 권리의 객체인 物件에 대한 權利主體의 排他的.支配的 權利를 규율한다. 그러나 대부분의 物件의 取得은 법률행위를 통해서 이루어지기 때문에(원시취득이나 상속에 의한 취득은 법률행위를 기초로 하지 않는다), 契約의 履行의 결과로서 실현된다. 예를 들면 動産(예: 책, 자전차 등)賣買에 있어서는 財産權移轉義務와 代金支給義務를 내용으로 하는 채권계약이 먼저 성립해야 하고, 그 계약의 履行으로서 채무자인 賣渡人이 目的物을 買受人에게 인도하면 買受人은 目的物의 所有權을 취득하게 된다. 그러나 물권법에 있어서는 이와 같은 所有權移轉의 효과를 발생시키는 계약을 物權行爲라 하여 채권계약인 매매계약 자체와 분리해서 고찰한다. 즉 讓渡人(처분자: 매도인)이 그 目的物을 讓受人(취득자: 매수인)에게 인도(점유이전)하면서 이른바 物權的 合意(물권행위: "이제 이 물건의 소유권을 너에게 이전한다" "좋다. 이 물건의 소유권을 넘겨받겠다")를 하여야 한다고 한다. 따라서 물권이 賣渡人(양도인: 처분자)으로부터 買受人에게 이전되기 위해서는 債權契約인 賣買契約 이외에 物權的 合意+引渡가 있어야 한다. 이 경우에 물권변동(예컨대 소유권의 이전, 저당권의 발생 등)에 직접 효력을 미치는 物權的 合意를 物權行爲라고 하고, 그 전제가 되는 債權契約을 原因行爲라고 하여 이를 구별한다. 이 때에 原因行爲인 채권계약이 무효 또는 취소가 되는 경우에 물권행위가 영향을   받는가, 또는 받지 않는가 하는 論議가 有因論.無因論의 문제이다. 물권법은 -채권법의 경우와는 달리- 물권의 取得過程을 규율하는 것이 그 본래의 목적이 아니고, 권리주체가 권리객체에 대하여 享有할 수 있는 권리의 내용을 규율하는 것을 그 주된 목적으로 한다. 따라서 예컨대 所有者는 目的物을 使用.收益.處分하는 排他的 支配權을 가지는 것으로 이해되고, 地上權者는 타인의 토지 위에 건물 기타 工作物이나 樹木을 소유하기 위하여 그 토지를 排他的으로 사용할 수 있는 권리를 가진 자이며, 抵當權者는 채무자 또는 제 3 자가 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채무자에 앞서서 자기의 債權의 優先辨濟를 받을 수 있는 排他的 權利를 가진 자로 이해된다. 그러므로 물권법에 있어서는 특정인이 특정인에게 일정한 행위를 요구하는 채권관계와는 달리, 누가(권리주체) 어떤 物件(권리객체)에 대하여 어떤 排他的 支配權(물권)을 가지고 있느냐, 그리고 그 물권의 내용이 무엇이냐 하는 것이 문제된다. 이를 확인하기 위해서는, 예컨대 所有權의 경우 그 取得原因〔원시취득.상속.매매의 이행(=물권행위+인도).競落.讓渡擔保.賣渡擔保 등〕이 있었느냐 그리고 그 권리의 내용은 무엇이냐를 확인해야 한다. 地上權 또는 抵當權에 있어서도 마찬가지로 그 取得原因인 地上權設定契約 또는 抵當權設定契約(물권계약)이 있어야 한다. 所有權移轉의 原因行爲로서는 賣買契約이 있을 수 있고, 地上權設定 또는 抵當權設定의 原因行爲로서는 金錢消費貸借契約이 있을 수 있다. 따라서 물권법의 문제에 있어서는 해당 物權의 存立을 연혁적으로 확인해야 하고, 그 다음에 그 물권의 내용을 구체적으로 검토하여야 한다. 이 과정에서 채권법이 物權法과 연결된다. 物權의 侵害行爲는 기본적으로 불법행위를 구성한다(채권관계 당사자 사이의 채권침해가 채무불이행이 되는 것과 대조적이다). 뿐만 아니라 權利主體에 대하여는 침해된 物權의 회복을 위하여 物權的 請求權(물권을 침해하는 모든 가능적 침해자에 대하여 행사될 수 있는 권리로서 물권의 절대적 배타성을 기초로 하는 권리이다: §§213, 214, 203, 204)이 주어진다.

3) 家族法上의 법률관계도, 예컨대 夫婦 사이 또는 父.子 사이의 權利.義務로 나타나지만 채권법상의 권리.의무와 같이 그 내용이 언제나 算定可能한 것은 아니다. 예컨대 夫婦 사이의 同居.扶養義務(§§826, 974 참조)의 내용은 夫婦間의 구체적 생활관계를 고려하여 상대적으로 결정되어야 한다. 민법은 扶養의 정도 또는 방법에 관하여 당사자 사이의 協定이 없는 때에는 법원은 당사자의 請求에 의하여 扶養받을 자의 생활정도와 扶養義務者의 資力 기타 제반사정을 참작하여 이를 정한다고 규정하고 있다(§977). 이와 같은 權利.義務關係는 父母와 子 사이에 있어서도 마찬가지이다. 가족법상의 권리는 그 내용이 債權法上의 채권과 같은 성질을 가지고 있는 것이 아니라 身分上의 當事者地位에 적합한, 다시 말하면 가족법상의 人的 法共同體關係에 적합한 권리로서 이해된다. 따라서 子에 대한 親權者의 保護.扶養의 權利(§913), 居住指定權(§914), 懲戒權(§915)은 권리의 측면과 함께 義務性을 가진다. 家族法上의 권리.의무에 관한 규정은 그 권리.의무가 지니는 가족법상의 취지와 구체적 事案에 적합하게 해석.적용되어야 한다. 그런 의미에서 법원의 판례가 중요한 기준적 역할을 담당한다.

대체로 가족법상의 법률관계는 다음과 같은 특성을 가진다. (i) 가족법상의 법률관계는 주로 出生 또는 婚姻 등에 의해서 발생된다. 約婚.養子 또는 後見에 의하여 생기는 법률관계도 이에 포함된다. 夫婦財産制에 있어서는 財産法的 要素가 강하게 나타나지만 身分法的 要素를 지닌 다른 制度와 마찬가지로 가족법적 제도로서 파악되어야 한다. 또한 親族(배우자.혈족 및 인척)들 사이에 結束의 强度는 차이가 있으나 이들 親族들 사이의 법률관계가 가족법적 성질을 가지는 것은 마찬가지이다. (ii) 가족법상의 법률관계는 特定人 사이의 특별한 結合關係로 이루어지기 때문에 當事者의 變更은 있을 수 없다. (iii) 가족법상의 모든 법률관계는 계속적 법률관계이다. 특히 문제가 되는 것은 瑕疵있는 법률관계가 이미 實行段階에 들어간 경우이다. 예컨대 婚姻에 取消事由(§816)가 있어 이를 解消하는 경우에 취소의 효력은 旣往에 소급하지 않는다(§824). 入養取消의 경우(§884)에도 취소의 효력은 소급하지 않는다(§§897, 824). 가족법에 있어서의 계속적 법률관계는 出生에 의하여 정하여진 법률관계(친자관계)가 死亡에 의하여 종료하는 것이 원칙이지만, 父母와 子 사이에서 子가 成年이 되거나(§911), 婚姻하는 경우(§826의 2)에는 법률관계가 새로운 단계에 들어가게 된다.

가족법상의 법률관계는 人的 共同關係의 성질을 가지기 때문에 채권법상의 권리.의무관계와 구별하면서 그 특성을 적절하게 파악하여야 한다.

 

3. 學習順序  

初學者들은 講義式으로 서술된 부분만을 먼저 一讀回 끝낸 다음에 강의식 서술부분과 短答式問題部分을 병행하여 再讀하는 것이 바람직할 것이다.

 

≪차 례≫  

제 1 장 序  論
           1. 民法의 意義와 性格 《 37
               (1) 民法의 意義《 37
                    1) 민법의 의의／37
                    2) 민법은「사」법이다／37
                    3) 민법은「일반」사법이다／38
                    4) 민법은 실체법이다／38
               (2) 民法의 性格《 39
                    1) 민법의 체제와 내용／39
                    2) 고전적 민법의 지도원리／40
                    3) 고전적 지도원리의 변화／41
               기본.기출.예상문제《 43
           2. 民法의 法源 《 47
               (1) 意  義《 47
               (2) 法  律《 47
                    1) 명령, 규칙／47
                    2) 조  약／47
                    3) 헌법재판소의 결정／48
                    4) 대통령의 긴급명령／48
               (3) 慣 習 法《 48
                    1) 의  의／48
                    2) 판례에 의하여 인정된 「관습법」／48
                    3) 성립요건／48
                    4) 성립시기／48
                    5) 효  력／49
                    6) 보충적 효력에 대한 예외／50
               (4) 判  例《 50
                    1) 의  의／50
                    2) 판례의 법원성／50
               (5) 條  理《 51
                    1) 의  의／51
                    2) 조리의 법원성／51
                    3) 조리의 기능／52
               기본.기출.예상문제《 52
               主要判決要旨 《 54
           3. 民法의 解釋 《 55
               (1) 民法解釋의 目的《 55
                    1) 민법해석의 목적／55
                    2) 목적의 내용／55
               (2) 民法解釋의 方法《 55
                    1) 해석의 기술／55
                    2) 해석의 태도／56
                    3) 민법해석의 방법과 해석목적과의 관계／56
               (3) 憲法附合的 解釋《 56
               기본.예상문제 《 57
           4. 民法의 效力範圍 《 58
               (1) 때에 관한 民法의 效力範圍／58
               (2) 사람에 관한 民法의 效力範圍／58
               (3) 장소에 관한 民法의 效力範圍／59
               기출.예상문제 《 59
               主要判決要旨 《 60
 
제 2 장 私權一般
           1. 法律關係와 權利.義務 《 63
               (1) 法律關係 《 63
                    1) 의  의／63
                    2) 구성내용／63
                    3) 구별개념／64
               (2) 權利의 의의《 65
                    1) 고전적인 방법론에 따른 이해／65
                    2) 최근의 방법론에 따른 이해／65
               (3) 權利의 종류《 65
                    1) 작용에 의한 분류／65
                    2) 내용에 의한 분류／66
                    3) 기  타／66
               기본.기출.예상문제《 66
           2. 權利行使와 義務履行 《 71
               (1) 權利의 競合(重疊)《 71
                    1) 권리규정과 권리중첩／71
                    2) 권리경합과 법조경합／71
               (2) 權利의 行使《 71
                    1) 의  의／71
                    2) 권리행사의 방법／71
                    3) 권리행사의 순위／71
               (3) 權利의 保護《 72
                    1) 공력구제(국가구제)／72
                    2) 사력구제／72
               (4) 信義誠實原則 《 72
                    1) 신의칙의 의의／72
                    2) 신의칙의 연원과 비교법／73
                    3) 신의칙의 기능／73
                    4) 효  과／73
               (5) 權利濫用禁止 《 76
                    1) 의  의／76
                    2) 연  혁／76
                    3) 요  건／76
                    4) 효  과／76
               기본.기출.예상문제《 77
               主要判決要旨 《 79

제 3 장  權利의 主體
           1. 總  說 《 83
               (1) 權利主體, 權利能力《 83
                    1) 권리주체／83
                    2) 권리능력／83
               (2) 權利能力者 《 83
               (3) 意思能力과 行爲能力 《 83
                    1) 의사능력／83
                    2) 행위능력／84
                    3) 소송능력／84
                    4) 책임능력／84
                    기본.기출.예상문제《 84
           2. 自 然 人《 86
               (1) 總  說《 86
                    1) 권리능력의 시기／86
                    2) 태아의 권리능력／87
                    3) 외국인의 권리능력／88
                    4) 권리능력의 종기／88
                    기본.기출.예상문제《 89
                    主要判決要旨 《 92
               (2) 行爲能力 《 93
                    1) 총  설／93
                    2) 미성년자／94
                    3) 한정치산자／97
                    4) 금치산자／98
                    5) 무능력자의 상대방에 대한 보호／99
                    기본.기출.예상문제 《 102
                    主要判決要旨《 113
               (3) 住  所 《 114
                    1) 주소의 의의／114
                    2) 주소와 구별되는 개념들／115
                    3) 주소의 효과／115
                    4) 거소.현재지.가주소／115
                    기본.기출.예상문제 《 116
               (4) 不在와 失踪 《 118
                    1) 서  설／118
                    2) 부재자의 재산관리／118
                    3) 실종선고／120
                    4) 인정사망／124
                    5) 동시사망의 추정／124
                    기본.기출.예상문제 《 125
                    主要判決要旨《 131
           3. 法  人《 132
               (1) 序  說 《 132
                    1) 법인의 의의／132
                    2) 법인의 본질에 관한 학설／133
                    3) 법인본질론에 대한 학설의 차이／133
                    4) 법인의 종류／134
                    5) 권리능력없는 사단과 재단(법인격없는 사단과 재단)／135
                    기본.기출.예상문제 《 137
                    主要判決要旨《 140
               (2) 法人의 設立 《 141
                    1) 허가주의／141
                    2) 비영리사단법인의 설립／141
                    3) 비영리재단법인의 설립／142
                    기본.기출.예상문제 《 144
                    主要判決要旨《 146
               (3) 法人의 能力 《 147
                    1) 법인의 권리능력／147
                    2) 법인의 행위능력／147
                    3) 법인의 불법행위능력／147
                    기본.기출.예상문제 《 149
                    主要判決要旨《 154
               (4) 法人의 機關 《 155
                    1) 이  사／155
                    2) 감  사／157
                    3) 사원총회／158
                    4) 사 원 권／159
                    기본.기출문제《 160
               (5) 法人의 活動 및 消滅《 162
                    1) 법인의 주소／162
                    2) 정관변경／163
                    3) 법인의 소멸／164
                    4) 법인의 등기／166
                    5) 법인의 감독 및 벌칙／167
                    기본.기출.예상문제 《 168
                    主要判決要旨《 173

제 4 장 權利의 客體
           1. 總  說《 177
           2. 物  件《 177
                    1) 물건의 의의／177
                    2) 단일물.합성물.집합물／178
                    3) 물건의 분류／179
           3. 動産과 不動産《 180
                    1) 동산과 부동산의 구별 필요성／180
                    2) 부 동 산／180
                    3) 동  산／182
           4. 主物과 從物《 182
                    1) 주물.종물의 의의／182
                    2) 종물의 요건／182
                    3) 종물의 효과／183
                    4) 종물이론의 유추적용／183
           5. 元物과 果實《 183
                    1) 원물.과실의 의의／183
                    2) 천연과실／184
                    3) 법정과실／184
           기본.기출.예상문제 《 185
           主要判決要旨《 191

제 5 장 權利의 變動
           1. 總  說《 195
                    1) 법률관계의 변동／195
                    2) 권리변동의 모습／195
                    3) 권리변동의 원인／196
                    기본.기출.예상문제 《 198
           2. 法律行爲《 204
               (1) 法律行爲의 構成 《 204
                    1) 의  의／204
                    2) 법률행위의 내용과 근거／205
                    3) 의사표시／205
                    기본.기출.예상문제 《 212
               (2) 法律行爲의 要件 《 218
                    1) 개  념／218
                    2) 성립요건／218
                    3) 효력요건／219
                    4) 입증책임／219
                    기본.예상문제《 220
               (3) 法律行爲의 種類 《 222
                    1) 단독행위.계약.합동행위／222
                    2) 채권행위.물권행위.준물권행위／224
                    3) 유인행위.무인행위／225
                    4) 생전행위.사후행위／227
                    5) 요식행위.불요식행위／227
                    6) 유상행위.무상행위／227
                    7) 신탁행위.비신탁행위／228
                    8) 독립행위.보조행위／229
                    9) 주된 행위.종된 행위／229
                    기본.기출.예상문제 《 229
               (4) 法律行爲의 目的 《 234
                    1) 서  설／234
                    2) 법률행위목적의 확정／234
                    3) 법률행위목적의 가능／235
                    4) 법률행위목적의 적법성／236
                    5) 법률행위목적의 사회적 타당성／240
                    기본.기출.예상문제 《 252
                    主要判決要旨《 258
               (5) 法律行爲의 解釋 《 259
                    1) 서  설／259
                    2) 법률행위해석의 대상／260
                    3) 법률행위해석의 방법／263
                    4) 법률행위해석의 기준／265
                    기본.기출.예상문제 《 272
                    主要判決要旨《 278
           3. 意思表示《 280
               (1) 序  說 《 280
                    1) 의사표시의 의의／280
                    2) 의사표시에 관한 우리 민법의 태도 및 그 내용／280
                    기본.기출문제《 282
               (2) 非眞意表示《 283
                    1) 의  의／283
                    2) 독일민법상 「심리유보」와 「비진의표시」／283
                    3) 비진의표시가 표시된대로 효력이 발생하는 근거는 무엇인가?／283
                    4) 비진의표시의 요건／284
                    5) 비진의표시의 효과／284
                    6) 제107조의 적용범위／287
                    기본.기출.예상문제 《 288
                    主要判決要旨《 292
               (3) 虛僞表示《 293
                    1) 의  의／293
                    2) 사회적 기능／293
                    3) 허위표시의 요건／294
                    4) 허위표시와 구별되는 개념／295
                    5) 허위표시의 효과／297
                    6) 허위표시의 철회／302
                    7) 제108조의 적용범위／303
                    8) 제108조 2항의 유추적용문제／304
                    기본.기출.예상문제 《 308
                    主要判決要旨《 315
               (4) 錯誤에 의한 意思表示 《 317
                    1) 서  론／317
                    2) 착오의 의의／317
                    3) 착오의 종류／319
                    4) 착오의 요건／323
                    5) 착오의 효과／327
                    6) 착오와 타제도와의 경합문제／329
                    기본.기출.예상문제 《 331
                    主要判決要旨《 341
               (5) 詐欺.强迫에 의한 意思表示《 341
                    1) 서  론／341
                    2) 요  건／342
                    3) 효  과／345
                    4) 적용범위／347
                    기본.기출.예상문제 《 348
                    主要判決要旨《 353
               (6) 意思表示의 效力發生《 354
                    1) 서  론／354
                    2) 의사표시의 도달／356
                    3) 의사표시의 공시송달／358
                    4) 의사표시의 수령능력／359
                    기본.기출.예상문제 《 361
                    主要判決要旨《 366
           4. 法律行爲의 代理《 366
               (1) 序  論 《 366
                    1) 서  설／366
                    2) 대리가 허용되는 범위／367
                    3) 대리의 종류／369
                    4) 대리의 본질／370
                    5) 대리와 유사한 제도／372
                    기본.기출.예상문제 《 376
                    主要判決要旨《 378
               (2) 代 理 權《 379
                    1) 서  론／379
                    2) 법정대리권의 발생원인／380
                    3) 임의대리권의 발생원인／380
                    4) 대리권의 범위／385
                    5) 대리권의 남용／387
                    6) 대리권의 제한／389
                    7) 대리권의 소멸／393
                    기본.기출.예상문제 《 395
                    主要判決要旨《 401
               (3) 代理行爲《 402
                    1) 서  설／402
                    2) 현명주의／403
                    3) 대리행위의 하자／408
                    4) 대리인의 능력／410
               (4) 代理의 效果 《 412
                    1) 대리의 법률효과／412
                    2) 본인의 능력／413
                    기본.기출.예상문제 《 413
                    主要判決要旨《 420
               (5) 復 代 理《 420
                    1) 의  의／420
                    2) 복대리의 법적 성질／421
                    3) 복임권의 법적 성질／421
                    4) 복대리인의 복임권／422
                    5) 대리인의 복임권과 그 책임／422
                    6) 복대리의 내용／423
                    7) 복대리권의 소멸／424
                    기본.기출.예상문제 《 424
                    主要判決要旨《 427
               (6) 無權代理《 427
                    1) 서  설／427
                    2) 본인과 상대방간의 무권대리효과／427
                    3) 상대방에 대한 무권대리인의 책임／434
                    4) 본인과 무권대리인과의 관계／439
                    5) 단독행위의 무권대리／439
                    기본.기출.예상문제 《 440
                    主要判決要旨《 444
               (7) 表見代理《 446
                    1) 서  설／446
                    2) 표현대리의 본질／447
                    3) 대리권수여의 표시에 의한 표현대리／450
                    4) 권한을 넘은 표현대리／454
                    5) 대리권소멸 후의 표현대리／463
                    기본.기출.예상문제 《 465
                    主要判決要旨《 476
           5. 法律行爲의 無效와 取消 《 479
               (1) 無  效 《 479
                    1) 서  설／479
                    2) 무효의 의의／480
                    3) 무효의 일반적 효과／482
                    4) 일부무효／483
                    5) 무효행위의 전환／485
                    6) 무효인 법률행위의 추인／487
                    기본.기출.예상문제 《 490
                    主要判決要旨《 495
               (2) 取  消 《 497
                    1) 의  의／497
                    2) 취소권자／498
                    3) 취소의 방법／500
                    4) 취소의 상대방／500
                    5) 취소의 효과／501
                    6) 취소할 수 있는 법률행위의 추인／503
                    7) 법정추인／504
                    8) 취소권의 소멸／505
                    기본.기출.예상문제 《 506
                    主要判決要旨《 511
           6. 法律行爲의 條件과 期限 《 512
               (1) 條  件 《 512
                    1) 서  설／512
                    2) 조건의 의의／513
                    3) 조건의 성질／513
                    4) 조건의 종류／513
                    5) 조건과 친하지 않은 법률행위／516
                    6) 조건의 성취와 불성취／518
                    7) 조건부 법률행위의 효력／520
                    기본.기출.예상문제 《 523
                    主要判決要旨《 527
               (2) 期  限 《 529
                    1) 서  설／529
                    2) 기한과 친하지 않은 법률행위／530
                    3) 기한부 법률행위의 효력／530
                    4) 기한의 이익／531
                    기본.기출.예상문제 《 532
                    主要判決要旨《 535

제 6 장 期  間
               (1) 序  說 《 539
                    1) 기간의 의의／539
                    2) 기간의 성질／539
               (2) 期間의 計算方法《 539
                    1) 자연적 계산방법／539
                    2) 역법적 계산방법／539
                    3) 기간역산의 계산방법／541
               기출문제《 541
               主要判決要旨《 543

제 7 장 消滅時效
               (1) 序  說 《 547
                    1) 의  의／547
                    2) 시효제도의 존재이유／547
                    3) 소멸시효와 유사한 제도／549
                    기본.기출.예상문제 《 553
                    主要判決要旨《 556
               (2) 消滅時效의 要件《 557
                    1) 요건의 개관／557
                    2) 소멸시효의 대상이 되는 권리／557
                    3) 권리의 불행사／563
                    4) 소멸시효의 기간／568
                    기본.기출.예상문제 《 572
                    主要判決要旨《 577
               (3) 消滅時效의 中斷 《 580
                    1) 서  설／580
                    2) 청  구(제168조 1호)／581
                    3) 압류, 가압류, 가처분(제168조 2호)／588
                    4) 승  인(제168조 3호)／591
                    5) 시효중단의 효력／593
                    기본.기출.예상문제 《 596
                    主要判決要旨《 601
               (4) 消滅時效의 停止《 605
                    1) 서  설／605
                    2) 시효정지의 사유／605
                    기출.예상문제《 606
               (5) 消滅時效의 效力 《 608
                    1) 소멸시효완성의 효과／608
                    2) 소멸시효의 소급효／610
                    3) 소멸시효이익의 포기／611
                    4) 소멸시효에 관한 당사자의 법률행위／614
                    5) 「주된 권리」의 소멸과 「종된 권리」／615
                    기본.기출.예상문제 《 615
                    主要判決要旨《 618

 

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